El caso de la poligamia: "El Supremo dice y no dice"

Nada impide hoy que un hombre polígamo (con dos, tres o hasta cuatro esposas) se instale en España y cotice a la Seguridad Social. Los problemas surgen a su muerte, con la pensión de viudedad.La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de hace poco más de cuatro años, el 19 de Junio de 2008 (rec.6358/2002), consideró la poligamia contraria al orden público.

También considera que un polígamo no puede adquirir la nacionalidad española.

en el blog del único juez español que se ha decidido a entrar de lleno en la Red, José Ramón Chaves García , se lee al respecto....

Los términos de la sentencia son contundentes : " la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero (art. 12.3CC ). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP ). Es perfectamente ajustado a derecho, por ello, que la Administración española considere que alguien cuyo estado civil es atentatorio contra el orden público español no ha acreditado un "suficiente grado de integración en la sociedad española".

Lo curioso de esta sentencia es el paso que significa relacionar el concepto de orden público con una concepción moral, en tiempos en que la institución del matrimonio es cuestionada y en que se discute si existe o no una garantía institucional en la propia Constitución. ¿Qué sucedería si solicitase la nacionalidad alguien que practicase la zoofilia o que tuviese una relación adulta y voluntaria pero incestuosa?

El senegalés Mor Diop murió en el verano de 1995 en un accidente de tráfico cuando recorría Galicia como vendedor ambulante. Era un emigrante legal y cotizaba a la Seguridad Social como autónomo. Era polígamo. Cuando las dos viudas de Diop solicitaron sendas pensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y éste las denegó, resultó que los jueces, primero el Juzgado de lo Social 3 de A Coruña, en 1998, y después el Tribunal Superior de Galicia, en abril de 2002, sentenciaron que las dos mujeres tenían derecho a cobrarlas.

Años después el caso de Mor Diop se repite una y otra vez. Muchos se resuelven en los tribunales, con fallos en ocasiones contradictorios; unos pocos, pacíficamente. De momento, la Seguridad Social, a falta de normativa expresa y de un pronunciamiento del Tribunal Supremo sentando doctrina, aplica dos criterios.

Cuando el polígamo fallecido es nacional de un país con el que España tiene establecido un convenio, se reconoce pensión de viudedad a las personas que acrediten la condición de cónyuges con el fallecido y la pensión se distribuye por partes iguales, con independencia del tiempo de convivencia. E igual solución se aplica en los casos de fallecimientos de trabajadores, cuya ley personal permite la poligamia, aunque sean nacionales de países con los que España no tenga suscritos convenios sociales.

No hay polígamos españoles porque lo impide el Código Civil (artículo 46) y porque lo castiga con penas de hasta un año de cárcel el Código Penal (217). Tampoco está permitida la inscripción registral de segundos matrimonios contraídos por hombres, aunque su estatuto personal les permita la poligamia. La ley de derechos y libertades de los extranjeros, conocida como Ley de Extranjería (enero de 2000), al regular el reagrupamiento familiar, estableció que en ningún caso se puede reagrupar más de un cónyuge, aunque la ley personal del emigrante le permita tener dos o más.

Pero en el mundo hay medio centenar de países donde la poligamia es una forma de unidad familiar aceptada o legalizada. La mayor parte son africanos y de religión musulmana, pero también el judaísmo permite la poligamia en sus comunidades de Yemen o Marruecos, porque Israel la penalizó como delito en 1959.

Como en Galicia con las dos viudas del senegalés Diop, un juzgado de Barcelona también decidió en 1999 repartir la pensión a partes iguales con las viudas de Kejaw Drammeh, un gambiano vecino de Mataró. Drammeh se instaló en Cataluña con su primera mujer, Pero contrajo matrimonio con otra gambiana durante un viaje a su país y la trajo a su hogar de Mataró. Cuando el marido falleció, los dos vínculos matrimoniales eran vigentes así que la Seguridad social española dividió a partes iguales entre las mujeres la pensión de viudedad (481 euros).

La primera de las esposas, que estuvo casada 19 años con Drammeh, no aceptó compartir la pensión a partes iguales y reclamó en los tribunales. Un juzgado de lo social de Barcelona le dio la razón a la Seguridad Social. Argumento principal, entre otros: El Consulado de Gambia había expedido la correspondiente "legitimación" de ambos matrimonios.

Quedaba la sanción del Tribunal Superior de Cataluña. "Si se reconoce el derecho a la pensión de las dos viudas, éstas han de percibirla en su totalidad", argumentó el abogado de la mujer recurrente. ¿Fallarían los magistrados de Cataluña en consonancia con los de Galicia, o como lo han hecho más tarde los de Madrid o Andalucía, entre otros, ordenando repartir a partes iguales la pensión de los polígamos fallecidos?

El Tribunal Superior de Cataluña dijo que no. Es, de momento, el único en discrepar. Para revocar la sentencia de primera instancia -ordenando entregar la pensión íntegra a la primera esposa de Drammeh-, el tribunal catalán analizó la regulación de la poligamia en España y concluyó que "a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo y por lo tanto quod nullum est ab initio, nullum efectum producet". La sala invalidó así el criterio de la Seguridad Social sobre el reparto del 50% a cada una de las mujeres del fallecido.

El caso quedó en manos del Tribunal Supremo para la unificación de la doctrina a seguir cuando un emigrante con varias esposas legítimas fallece y sus viudas discuten ante la Seguridad Social española sobre el cobro de la pensión de viudedad.