Sábado, 31 de Octubre de 2020

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¿A qué te puede obligar la empresa y a qué no durante el estado de alarma?

Desde si la empresa puede imponer las vacaciones, hasta los ERTE o prevención de riesgos laborales: las dudas del trabajador aumentan y plantean nuevos retos al derecho laboral en un escenario de incertidumbre

El Corte Inglés reconvierte su taller de costura de Madrid para confeccionar mascarillas de protección.

El Corte Inglés reconvierte su taller de costura de Madrid para confeccionar mascarillas de protección. / El Corte Inglés (El Corte Inglés)

Las dudas llegaron enseguida, continúan y se van amontonando. Los abogados especialistas en derecho laboral leen cada disposición nueva que, en ocasiones,  aún no puede tramitarse. En otras, se produce el colapso burocrático. La avalancha de los ERTE dificulta el cobro de la prestación a miles de trabajadores. Como se percibe a mes vencido, las que se tramitan durante abril no se cobrarán hasta el 10 de mayo. "Las pasarelas telemáticas están colapsadas porque no se puede hacer nada presencial. O vas a tramitar algo y te dicen que aún no es posible", explica la abogada Nuria González. Ocurre con el subsidio extraordinario de las trabajadoras del hogar. "Existe pero no se ha desarrollado todavía por lo que no se puede aplicar. Esto da una sensación de inseguridad. Mi recomendación siempre es que la gente se inscriba y pida cita previa", apunta Nacho Parra, abogado del Colectivo Ronda.

Desde el pasado 15 de marzo las empresas han presentado cerca de medio millón de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo que afectan a más de tres millones de trabajadores. A esta situación se une la pérdida de casi 850.000 puestos de trabajo en marzo. Con este panorama no son de extrañar las previsiones económicas del Fondo Monetario Internacional para España: caída del 8% del PIB y subida del paro hasta el 21%. 

¿Se puede despedir tras el ERTE?

"Antes del estado de alarma, el 13 de marzo, hubo muchos despidos para no tener luego el compromiso de volver a contratar, sobre todo en el sector de la hostelería. Luego, no todos los ERTE se han concedido, empresas que no estaban dentro del decreto como las de abogados, considerados servicio esencial. Algunas compañías como ópticas o financieras intentaron colar un ERTE pero no les salió", explica Nuria González. El desconcierto para el trabajador es importante y se va enterando de las trabas conforme las encuentra. Solo un detalle: si en los últimos 20 años no ha estado nunca inscrito en el paro tiene que hacerlo personalmente. No basta con que la empresa gestione el ERTE porque el SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) no tendrá los datos del trabajador.

"Las dudas han ido variando. Primero preocupaba si la empresa te podía imponer las vacaciones, luego siguieron los ERTE, los permisos retribuidos recuperables, servicios esenciales y ahora hay muchas consultas sobre prevención de riesgos laborales y desempleo", explica Nacho Parra. La abogada observa ahora menos movimiento y advierte del problema tras el estado de alarma: "Muchos ERTE se pueden convertir en ERE. Pueden readmitir y al día siguiente, despedir. Lo querrán hacer por causas objetivas. Es inquietante lo que viene en el derecho laboral. Aunque el ERTE implica un compromiso por parte de la empresa de mantener el puesto de trabajo durante seis meses, no hay obligación de hacerlo. Es decir, puede despedir y si es improcedente deberá pagar la indemnización correspondiente.

¿Es obligatorio el teletrabajo en caso de que se pueda realizar? ¿Te puedes acoger  según tus circunstancias?

El teletrabajo no es obligatorio y sí voluntario. Tampoco puede exigirse por parte del trabajador al empresario. Debe ser acordado de mutuo acuerdo o mediante acuerdo con la representación sindical. El artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020 otorga una preferencia a la modalidad del teletrabajo frente a medidas de cesación o reducción temporal de la actividad.

Gente en un supermercado coincidiendo con el decreto del Estado de Alarma por el coronavirus. / EUROPA PRESS - Archivo (EUROPA PRESS)

"Observamos que no se obliga a la empresa a adoptar esta decisión ante la petición del trabajador en caso de que sea técnicamente factible lo que constituye una carencia que debe ser reseñada. La matización inserta relativa a “lo razonablemente posible” y a la “proporcionalidad” del esfuerzo limitan las obligaciones de la empresa a organizar en seguridad y salubridad su trabajo", explica Luis Pérez Capitán, abogado y director del Servicio de Estudios de la Confederación (UGT).

Sobre la flexibilización de la jornada en régimen de teletrabajo en estas circunstancias, Luis Pérez Capitán explica que el trabajador tiene derecho en caso de que exista una justificación para el mismo y si fuera posible. El teletrabajo es la mejor medida para continuar con la actividad económica sin poner en peligro la seguridad y salud de los trabajadores pero no es obligatorio para la empresa.

¿Cuál es el tiempo máximo de duración de un ERTE desde que se levanta el estado de alarma?

Hay que distinguir entre los ERTE por fuerza mayor y los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pero siempre dentro del ámbito de la regulación extraordinaria que se ha elaborado por la actual crisis.

“En el caso de ERTE por fuerza mayor derivados de la COVID-19 su duración se vincula con la declaración del estado de alarma. Ahora bien, un ERTE por causas económicas, organizativas, técnicas o productivas se puede extender más allá de vigencia del estado de alarma”, asegura el abogado Luis Pérez Capitán.

¿Tienen que ir a trabajar empleadas de hogar y cuidadores?

Esta situación ha cambiado. Durante las dos semanas en las que solo se permitía la actividad a servicios esenciales, solo se permitía a los cuidadores acudir a su puesto de trabajo. Desde el 9 de abril, también deben de ir a trabajar las empleadas de hogar. El art. 30 del RDL 11/2020, prevé para situaciones de cese en el trabajo un subsidio extraordinario en estos dos supuestos:

- Para quienes hayan dejado de prestar servicios, total o parcialmente, con carácter temporal, a fin de reducir el riesgo de contagio, por causas ajenas a su voluntad, en uno o varios domicilios y con motivo de la crisis sanitaria.

- Si se ha extinguido su contrato de trabajo por la causa de despido o por el desistimiento del empleador o empleadora, con motivo de la crisis sanitaria.

¿Pueden las empresas obligarte a coger vacaciones o algún día libre?

No. Las vacaciones deben ser consensuadas por parte de trabajador y empleador. Así lo establece el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 38, que de igual forma remite a los Convenios de aplicación. "No existiría obstáculo en que de mutuo acuerdo se fijara el disfrute de las vacaciones en dicho periodo, pero siempre de mutuo acuerdo. Cuestión diferente es el de tener acordadas las vacaciones con anterioridad a la declaración del estado de alarma y que el disfrute de las mismas coincidan con dicho estado. En ese caso al ser consensuadas se tendrían que disfrutar", explica el abogado Luis Pérez Capitán.

Otro supuesto, sería que estando consensuadas, las mismas coincidan con un periodo en el que el contrato este suspendido por un ERTE. En dicho caso, las vacaciones no se podrían disfrutar al estar el contrato de trabajo suspendido.

¿Puede haber ERTE encubiertos en los que piden que trabajes lo mismo cobrando una parte de la Seguridad Social?

Puede haberlos y la dificultad en este caso es que escapan al control de la Inspección ante la dificultad de controlar por ejemplo las jornadas laborales en teletrabajo. Pueden darse supuestos en los que se haya aprobado un ERTE con reducción de jornada, en el que los trabajadores efectúen teletrabajo y superen el tiempo de trabajo que deben realizar. Puede existir un acuerdo encubierto por el que las empresas abonen la totalidad del salario además de la prestación parcial de desempleo que percibe el trabajador, lo que conllevaría sanciones de importancia para ambas partes, según explica Luis Pérez Capitán.

En un caso como el anterior, la empresa se beneficiaría toda vez que trabajando la persona la jornada completa, la mercantil no abonaría las cotizaciones correspondientes al 50% de la jornada reducida por el ERTE.

¿Puedes pedir flexibilización de horarios si tienes que conciliar? Ya sea con hijos u otras personas a tu cargo. Ya sea con teletrabajo con sin él.

Sí. Incluso para el caso de que ya exista o se esté disfrutando de una reducción de jornada previa. Es lo que recoge el artículo 6 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo que se fija el derecho de reducción y/o adaptación para personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar el contagio.

La norma incluye las condiciones excecionales como que el cierre de colegios por el coronavirus provoca la circunstancia de que alguien deba ocuparse de la persona.

"El derecho a la adaptación de la jornada es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, pudiendo referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo", explica Pérez Capitán.

Puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia. "En todo caso, parece que la norma solicita un acuerdo entre empresa y persona trabajadora y no deja claro que sucede ante el conflicto. Serán los tribunales los que tengan que solucionar el desacuerdo", explica el abogado.

La mujer, doblemente golpeada por la crisis

El Gobierno ultima el ingreso mínimo vital que espera llegar a un millón de hogares, la mitad de ellos con niños y un 10% monoparentales, según los cálculos. La crisis por el coronavirus golpea doblemente a las mujeres. Por un lado, la mayoría de las que trabajan en los sevicios esenciales lo hacen en los sectores más precarios como cajeras, reponedoras, impiadoras o enfermeras. Gran parte de las trabajadoras domésticas no están dadas de alta. Y muchas no podrán volver a trabajar tras el estado de alarma si no comienzan a abrir los colegios. O se quedará en casa, encargado de los cuidados, el progenitor que menos cobra que suele ser la mujer. 

"Estamos en riesgo serio de que los derechos de la mujer dé un paso atrás de 40 años en el ámbito publico y privado. Muchos mayores han salido de las residencias e ido a casa de los hijos. El cuidado recaerá en la mujer. Hay que reconocer el trabajo no remunerado y de eso ni se habla. No forma parte del debate político cuando debería", concluye Nuria González.

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