El Supremo utiliza el Caso Arandina para corregir la doctrina de la Fiscalía sobre consentimiento sexual de menores de 16 años

Aranda de Duero

El Caso Arandina marcará jurisprudencia en la aplicación de atenuantes por analogía y más concretamente en delitos sexuales en los que la víctima tenga menos de 16 años y haya dado su consentimiento a los hechos juzgados. El Tribunal Supremo dictamina con su sentencia que esta circunstancia solo es relevante cuando la similitud en edad y madurez entre el menor que consiente y la persona con quien lleva a cabo actos sexuales es completa, pero no cabe establecer grados para aplicarla como atenuante. Y por ello corrige la pena de tres y cuatro años impuestas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y la eleva a nueve años y un día para cada uno. No niega, como dicen los hechos probados, que existe cierta similitud entre las condiciones vitales de los tres, pero al no ser suficientes para que, según la ley, sea una circunstancia eximente, no pueden ser tenidas en cuenta de ninguna otra forma.

El argumento principal del Supremo es la falta de “anclaje legal” para aplicar una atenuante que no existe en el Código Penal, pero que el TSJ de Castilla y León aplica “por analogía”. Es una forma de actuar permitida por la legislación de nuestro país, pero con condiciones muy precisas que según el Tribunal Supremo no se dan en este caso. Dice la sentencia que para este tipo delictivo la ley “no ha construido un “espacio intermedio” entre la total responsabilidad y la total irresponsabilidad”. Es decir, aunque los haya (la sentencia no lo niega en este caso) son irrelevantes los factores de proximidad vital entre víctima y condenados cuando no es completa la cercanía en edad y madurez. Y en ese caso sólo cabría penarlo con todo el rigor. “El texto legal no permite una opción intermedia”.

De hecho, el Supremo advierte de que tampoco se dan las circunstancias previstas para actuar por analogía sino que en este caso se estaría creando una atenuante nueva no prevista por la ley.

Dado que los hechos probados en la sentencia de apelación describían una similitud apreciable, pero no completa, en las condiciones vitales de la menor denunciante y los dos jóvenes condenados, el Supremo considera que en este caso es irrelevante el consentimiento y por lo tanto el delito de agresión sexual tiene que aplicarse sin paliativos. Cabe recordar que dicho consentimiento sí ha sido determinante para exonerar al tercero de los jóvenes procesados, por la claridad apreciada en el grado de cercanía con la adolescente. En el caso de los dos condenados el TSJ de Castilla y León encontró motivos para aplicar la atenuante en grado de “muy cualificada” pero no suficientes para eximirlos de responsabilidad penal

Con esta decisión el Supremo marca criterio sobre un tema sobre el que aún no se había pronunciado tan claramente como para fijar doctrina. A partir de ahora esta sentencia podrá ser invocada para negar la posibilidad de que exista un atenuante analógico por proximidad de edad y madurez en delitos sexuales contra una persona menor de 16 años.

Ya no vale el criterio mantenido hasta ahora por la Fiscalía

Se trata de todo un vuelco a la doctrina que lleva manteniendo desde hace más de cinco años la Fiscalía y que se ha aplicado en la denominada “jurisprudencia menor”, esto es, en un número notable de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. En el año 2017 la Fiscalía General del Estado emitió una circular en la que indicaba expresamente que “cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía (…) siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación”. Sin embargo dice el Tribunal Supremo que una circular de la Fiscalía “no es un marco legal que sirva de soporte para aplicar una atenuante donde esta no se puede aplicar exlege”.

La voz discordante con argumentos opuestos del voto particular

Diametralmente opuesta es la argumentación del único magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ha emitido un voto particular en esta sentencia. Ángel Luis Hurtado aboga por mantener el criterio del Superior de Justicia de Castilla y León. Para empezar se sorprende de que la Fiscalía no haya aplicado en este caso el criterio de su propia circular, ya que la decisión del Supremo en esta cuestión asume el recurso del ministerio público. Por el contrario Hurtado considera que sí puede aplicarse como atenuante lo que la ley ahora solo recoge como eximente. Según este magistrado la ley no indica expresamente que la exclusión de responsabilidad penal por cercanía es total o parcial, sino que, más aún, lo pone en relación con la edad y la madurez “dos factores que no son absolutos, sino modulables en función de las circunstancias concurrentes en cada caso”.

Frente a los escrúpulos del resto de magistrados de la sala que suscriben la sentencia que restringe la posibilidad de aplicar atenuantes por analogía amparándose en la literalidad de las recogidas en el propio código penal, este magistrado advierte que también la normativa española reconoce que “el método idóneo para salvar las lagunas de la propia ley es la analogía”. Concluye este magistrado que “si se reconoce la existencia de situaciones intermedias, como sucede en este caso, no es razonable que se les dé una respuesta penal extrema, como hace el voto mayoritario, lo que es posible mediante la apreciación de la atenuante cualificada que, con buen criterio, aplica la sentencia recurrida”