El TSJA tumba el pasaporte COVID para entrar en el interior de locales en Andalucía y Melilla

Andalucía

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con sede en Granada, ha acordado a través de un auto denegar la ratificación judicial de la medida recogida en la orden del 5 de agosto consistente en limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música a aquellas personas que puedan acreditar estar en posesión del certificado covid, acreditación de PCR o test de antígenos negativo en las últimas 72 horas.

La Sala entiende que es competente para analizar dicha ratificación judicial, puesto que la medida de implantar el pasaporte covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal, "en cuanto implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible", y con el principio de no discriminación, "en la medida en que establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado".

El auto recuerda que debe decidir --tal y como recoge el Tribunal Supremo-- si la limitación de derechos fundamentales que plantean las medidas de las administraciones son idóneas, necesarias y proporcionadas. Y considera que la medida "no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que, lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio, puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada por esta Sala".

En este sentido, el Alto Tribunal andaluz entiende que, en principio, la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso "no es de gran entidad, pues, por un lado, la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal", y de otro, "el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado covid cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna en parte o en su totalidad afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado".

Por este motivo, la medida podría justificarse en la exigencia de proporcionalidad, pero "arroja serias dudas" sobre el cumplimientos de las otras dos exigencias. Así, respecto a la idoneidad, la sala considera que "no es una medida idónea en el grado exigible", ya que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado covid con la de una prueba PCR o test de antígeno.

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Entiende que si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus, "pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que solo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste".

Y respecto a la necesidad de su implantación en este momento, "tampoco creemos que aparezca justificada en el grado que resultaría exigible". Así, explican que "el nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe ser muy superior al normal, lo que comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen, precisamente en los locales de ocio nocturno", y en este particular ni la orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, "siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos".

Junto a ello, los magistrados indican que "no se establece un plazo de efectividad de la medida", con lo cual "se impone la medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla". Las limitaciones a los derechos fundamentales, recuerdan, "han de ser puntuales, exigencia de la que aparece huérfana la petición que se examina".

Tampoco lo acepta en Melilla

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía también ha denegado la ratificación judicial a la exigencia del certificado covid para acceder a Melilla desde el 1 de septiembre y para la asistencia a eventos a partir del 16 de agosto. Según el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, al que ha tenido acceso Efe, la Consejería de Economía y Políticas Sociales tampoco ha recibido el visto bueno de la Justicia en otras dos medidas contempladas en la última orden de Salud Pública de la Ciudad Autónoma de Melilla sobre lugares de culto y derecho de reunión.

Respecto a la exigencia de certificado covid para la asistencia a eventos, el TSJA señala que su entrada en vigor se pospone hasta el 16 de agosto, por lo que no es posible ratificarla al no conocer la situación epidemiológica para esa fecha. Además, "esta medida atañe al principio que prohíbe la discriminación, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española".

En la misma línea se manifiesta sobre la exigencia de certificado covid para acceder a Melilla desde el 1 de septiembre, aplicable a los mayores de 16 años, ya que se desconoce "cuál será el estado de evolución de la pandemia dentro de un mes, por su carácter extremadamente dinámico". "Será en ese momento en el que habrá de valorarse si concurren las circunstancias sanitarias que habilitan la adopción de una medida restrictiva del derecho a la libre circulación por el territorio nacional consagrado en el artículo 19 de la Constitución Española", precisa el auto judicial.