"Los jueces nos equivocamos entre un 10 % y 15%. Es lo que llevamos en la mochila": Miguel Pasquau, magistrado del TSJA

"Quería neutralizar el efecto cónclave, exhibir lo complicado que es tomar una decisión en los casos difíciles". Miguel Pasquau es magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y acaba de publicar "El oficio de decidir" (Editorial Debate), con el objetivo de "estimular la confianza en el sistema judicial".

Pregunta: Su trabajo es decidir. ¿Alguna vez ha tenido la sensación de "yo no puedo decidir sobre esto, es que no puedo, la libertad de una persona está en mis manos y me siento incapaz de tomar una decisión tan delicada en este caso"?

Respuesta: Si, si lo he tenido. Es una experiencia dura, es una experiencia de poquedad, de sentirte muy pequeño ante un problema y casi un intruso. El único antídoto para eso es la humildad. O sea, el sentirte parte de un mecanismo muy complejo, no solo una parte de un mecanismo muy complejo. No llevarte todo el peso como si fueras tú el todo en la decisión judicial, en una decisión judicial interviene muchísima gente. Es una decisión multitudinaria. Hay abogados, hay jurisprudencia que son criterios que se han formado por mucha gente. Hay dialéctica, hay deliberación, hay recursos. Te sientes una pieza dentro de un mecanismo complejo.

P: ¿Tiene un cálculo de cuántas veces ha podido equivocarse?

R: No es un cálculo teórico, pienso que los jueces nos equivocamos entre un 10 y un 15% de los casos. Es lo que yo llamo la mochila. El drama es que no sabemos en qué caso nos hemos equivocado. No hay un sistema de verificarlo o solo muy excepcionalmente. Cuando digo equivocarme no me refiero a haber dicho negro cuando es blanco, sino a no a haber encontrado la mejor razón o la mejor solución y haberme quizás conformado con una que no es la mejor.

P: Usted es magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y por lo tanto buena parte de su trabajo consiste en decidir sobre sentencias que ha dictado otro tribunal. Las partes lo recurren, y ustedes en un tribunal compuesto por tres jueces, tienen que decidir si confirman esa primera sentencia o la revocan. Le dan la vuelta. ¿Es habitual que rectifiquen lo que ha decidido el primer tribunal?

R: Bueno, es más frecuente confirmar que revocar o que anular. También es más cómodo confirmar. Pero claro que hay un porcentaje, para nada insignificante, de supuestos en los que se cambia la decisión del juez o del Tribunal de Primera que ha decidido en primera instancia. En estas dos últimas semanas, por ejemplo, hemos anulado dos sentencias de jurado y lo hemos pasado muy mal, porque en realidad anular una sentencia de un jurado es una tragedia porque son procedimientos largos, complicados, con muchos testigos. La víctima o sus familiares sufren la acusación, que es la acusación particular. La defensa obviamente también, y es una decisión indeseable. Sin embargo, no hay más remedio. Muchas veces no forma parte de ese conjunto de garantías el que no haya una sola decisión.

P: Entiendo que para ustedes tiene que ser más difícil revocar una sentencia de un juez que de un jurado, porque al final hay algo de afrenta hacia el compañero juez al que se le rectifica una sentencia...

R: No, no, eso no es así. Porque, digamos, es fundamental tener conciencia de cuál es la función que cumplen, y no es quedar bien con un compañero. De hecho, además, en el jurado también. Si revocas eso, no digamos si se anula, pues en realidad estás desautorizando a un compañero, porque hay un magistrado presidente que es el que ha dirigido el juicio, el que dicta la sentencia, etcétera. Pero eso forma parte del oficio. El saber que no se trata de quedar bien.

P: ¿Qué fallos o qué factores tiene que tener una sentencia para que ustedes le den la vuelta? Porque no es tan fácil...

R: Bueno, ya digo que no es lo más fácil ni lo más cómodo. Digamos, para revocar una sentencia lo primero es que el abogado que recurre o el fiscal en su caso tiene que convencerte de que merece la pena mirar a fondo. Salvo casos que sean evidentes, que son pocos. El abogado te tiene que convencer. Mira, aquí hay un problema que merece la pena fijar la atención y abrir el melón. Una vez abierto el melón ya puede pasar cualquier cosa. Pero es verdad que lo difícil es esa raja primera, el decir: bueno, esto no es un recurrir por recurrir, no son argumentos retóricos, sino que realmente hay un problema. Cuando lo ves y lo abres, entonces ya puede pasar, como te digo, cualquier cosa. Puede haber un problema de garantías fundamentales del proceso o puede haber un problema de interpretación incorrecta de la forma.

P: ¿Cómo son las deliberaciones? Al final la decisión tiene que ser colegiada, ustedes son tres magistrados... ¿Cómo son esas deliberaciones?

R: Las deliberaciones son algo apasionante, es una pena que no se pueda hablar con detalle porque son secretas, pero los procesos que intervienen, que se despliegan, que se desarrollan en una deliberación, son apasionantes. Y sería bueno que, digamos que un ciudadano pudiera asistir de vez en cuando con obligación de sigilo, pudiera asistir porque creo que le daría garantía el ver cómo tres personas quieren acertar y contrastan pareceres, cada uno con su manera de ver el derecho, cada uno con sus certezas, con sus dudas, con sus estilos. Es una garantía el hecho de que sean tres. No todas las deliberaciones son modélicas. Yo estoy hablando de un tribunal en el que en todos los años que llevo en él he tenido la suerte de poder confiar en mis compañeros. Eso es fundamental. Es decir, no me van a simplificar el asunto, no van a ocultarme información y por tanto eso facilita mucho. No pasa nada si se exhibe, si se manifiesta una discrepancia, no hay un problema de relaciones. Por eso no todas las deliberaciones son modélicas. Pero cada mañana hay muchísimos grupos de tres magistrados pensando cuál es la mejor solución para un asunto.

P: Y habrá decisiones en las que usted esté más o menos convencido que el resto de sus compañeros de tribunal...

R: Claro, y lo contrario también. Hay veces que te sientes en minoría y aún así no necesariamente formulas voto particular porque dices bueno, no merece la pena. Es decir, no es nada que afecte a mis principios y son dos compañeros que proponen una solución más que razonable y no hay una objeción fundamental. No tienes que formular siempre voto particular. El voto particular hay que reservarlo para cuando realmente hay algo que te resulta inadmisible para ti en una resolución.

P: Y sin llegar al voto particular, que es dejar por escrito que son dos contra uno con criterios completamente distintos... ¿Qué hacen cuando cuando dos piensan una cosa, el otro no lo ve del todo, qué hacen ahí?

R: Pues generalmente, si no es un tribunal con una enorme carga de trabajo, generalmente postergar, darnos un poco más de tiempo. Lo ideal es estar los tres convencidos. Vamos a pensarlo un poco más. Yo digo en broma en el tribunal que hay casos para los que empleamos el sistema de la deliberación continua. O sea, hemos empezado a deliberar, seguimos dándole vueltas, decimos una cosa hasta que finalmente ya se va rodando y conformando. Eso para, ya te digo, para los casos complicados, difíciles. Generalmente eso, darnos un poco más de tiempo. Si eres ponente el ponente y te sientes en minoría, que alguna vez me ha pasado, pues el recurso es: dejadme que lo escriba a ver si me convenzo. Si soy capaz de escribir vuestro criterio y si soy capaz de escribirlo sin mentirme a mí mismo, no hay problema.

P: Ser ponente es que entre los tres magistrados que forman el tribunal hay uno que es el que se estudia el caso a fondo y después se lo presenta a los otros dos. ¿La posición del ponente suele condicionar a los demás miembros del tribunal?

R: Si no ha habido una vista o un juicio, es decir, si los demás magistrados no conocen el asunto, sí que condiciona. Porque es el que presenta el caso, el que identifica los problemas y el que propone una solución. Y ahí, normalmente, sobre todo, permíteme la broma, si es la una y media y se han deliberado cinco, pues interviene un, digamos, un sesgo de conformidad: por favor, que tenga razón; por favor, que no haya dudas. Porque lo complicaría.

P: O sea, hay veces que por falta de tiempo, de cansancio o por lo que sea, se llega a un acuerdo, porque las objeciones supondrían retrasar más el proceso...

R: Bueno, simplemente hablo del deseo, no digo que eso finalmente le hagas más caso a tu deseo de que no haya discrepancia, que a la honestidad de decir no lo veo, ¿no? Pero, en fin, los deseos son los deseos. Los deseos de mucho tipo son uno de los factores que intervienen en esa balanza de la decisión.

P: Hablábamos de la posición del ponente y cómo puede condicionar a los demás... ¿El sesgo del ponente puede impedir que sus compañeros de tribunal tengan una visión completa del caso?

R: No te digo que no pueda. Evidentemente es un factor que hay que tener en cuenta. Es un riesgo. Nos decimos que no, que no lo hagamos. Yo no tengo experiencia de ese tipo, pero sí sé y lo he oído, incluso en alguna alta institución, que en algunos casos hay desconfianza. No tanto por el sesgo, en general, no necesariamente ideológico. Y eso tiene que ser un martirio.

P: Tiene que ser terrible compartir tribunal con magistrados de los que uno no se fía del todo. Porque decirle al magistrado: compañero, déjame ver el expediente completo que quiero analizarlo yo, que no me fío de ti...

R: Si no se sabe bien dónde se está, efectivamente, eso puede parecer un agravio. O sea, no te fías de mí. Ya te digo que esta no es mi experiencia, pero sí sé que es una experiencia de algunos compañeros.

P: Dígame la verdad. ¿Les tranquiliza que exista la posibilidad de recurrir al Supremo su decisión?

R: Sí, sí. Sinceramente, sí. El no tener la última palabra, en algunos asuntos sí la tenemos, pero cuando no tenemos la última palabra decimos: bueno, y en el peor de los casos, el Tribunal Supremo lo verá. Cierto también que en algunas singulares ocasiones te da la impresión de que una vez que tú ya has entrado en toda la selva del caso, te preguntas si el Tribunal Supremo va a entrar o va a poder entrar en esa selva y si un criterio decantado muy cuidadosamente, pues en algún caso has podido tener la impresión de que se ha revocado por no haber entrado en la selva. Pero bueno, eso ha pasado muy pocas veces y son avatares más que normales.

P: Ve cómo al final sí que se puede tener una decisión de un tribunal, de una instancia superior, como una pequeña, como un revés hacia el juez. Una pequeña afrenta. Usted me ha dicho: no, con los jueces de instrucción y los jueces de primera instancia no, se lo toman bien. Pero a usted cuando le revocan desde el Tribunal Supremo ahí sí que lo nota...

R: Ahí me has pillado. No, pero en realidad, ya digo, yo he tenido la experiencia en algún caso, muy pocos. de decir: ay, no, la sentencia del Supremo ha estropeado el conflicto. No, no, muy pocas veces. Otras, me he alegrado de alguna revocación. En serio.

P: Usted, cuando escucha a un acusado declararse inocente con vehemencia... ¿Usted sabe percibir, hay algo en su forma de declararse inocente que a usted le indique que es verdad?

R: Es un mensaje. Es verdad que hay, cuando se trata de delitos especialmente graves, si la acusación es o fuera completamente infundada, yo me digo a mí mismo: esto tiene que notarse en la cara y en el tono de voz de la persona. He tenido a veces esa experiencia y confieso que en algún caso me ha influido. Pero no siempre es así, no siempre es así. Se pone el ejemplo de Dolores Vázquez, que fue el caso de Rocío Waninkof, que fue una persona que fue incluso condenada, no ya acusada, sino condenada. Y parecía que no se desesperaba en sus intervenciones, en sus declaraciones, etcétera. Es decir, obviamente no puedes utilizarlo como indicio en la motivación de una sentencia.

P: Durante las vistas, mientras usted escucha a una parte y a la otra, usted va apuntando en un cuaderno... ¿Qué apunta en ese cuaderno?

R: De todo apunto. Argumentos potentes que me hacen pensar, apunto frases, pues algunas de ellas incluso literariamente bonitas, que pueden salir de un fiscal o de un abogado. Recuerdo uno que cito en el libro En el océano de dolor, que es este caso, hay solo una evidencia que flota: La maleta. ¿No? Pues eso lo apunté en el cuaderno. Hay dudas que sobre la marcha, a medida que presencio la intervención de los abogados o del fiscal que voy apuntando. Y luego pues otras observaciones que ya se deben un poco a mi manera de ser, cuando sobre todo en los casos en los que el asunto lo vas viendo mucho más claro. Pues entonces a lo mejor son notas mías, laterales, incluso literarias, descriptivas de la situación, etcétera.

P: ¿Usted sale de la vista sabiendo ya lo que opina del caso?

R: No siempre. Hay algunos en los que tengo necesidad de hablar ya con mis compañeros, formularles cuáles son mis certezas, lo que no tengo duda y lo que si tengo duda. Claro que sales con una idea y además es importante esa idea con la que sales de la sala de vistas, porque es una idea que ha brotado de la controversia de dos partes, de dos abogados y esa es la esencia de la decisión judicial. La esencia es que acabas de oír a dos personas, al menos dos personas cuyo cometido es convencerte de dos cosas diferentes.

P: O sea que es mejor decidir en caliente, digamos, nada más salir de la vista...

R: Es mejor, Es mejor deliberar pronto, solo si esa deliberación. Pues si sale fumata negra, entonces seguir deliberando. Pero es mejor iniciar la deliberación cuanto antes. Cuando acabas de oír a las dos partes.

P: ¿Un buen abogado es un seductor de jueces?

R: Si. No se me ocurriría esa expresión, me encanta. El buen abogado es el que te hace desear una solución. Y esto se puede hacer de muchas maneras. La más frecuente, la más normal, es cuando te ofrece un argumento atractivo y potente. Pero hay otras como es ponerte muy difícil la contraria.

P: ¿Cuándo influye el deseo de un juez en las decisiones del juez?

R: Pues menos de lo que parece, pero más de lo que debería ser. Yo creo que si ese deseo puede ser ideológico, sinceramente creo que interviene muy poco, que influye muy poco, pero ese deseo puede ser conceptual. Ese deseo puede ser de comodidad, un deseo de obsequios, de decir uf, por favor, quiero convencerme de esto porque de lo contrario me van a poner a caldo, ya sea mis compañeros, ya sea el fiscal o ya sean los periodistas. Entonces eso también puede intervenir. Deseo convencerme de que esta es la solución correcta.

P: ¿Qué hace cuando tiene la íntima convicción de que la persona que tiene delante es culpable pero no tiene todas las pruebas lo suficientemente sólidas como para declararlo culpable?

R: En ese caso absolvemos, porque para eso está la presunción de inocencia. Tiene que ver con la existencia de un mínimo estándar probatorio, si se cumple, influye la íntima convicción. Si no se cumple, aunque tengas la íntima convicción, aunque tengas sospechas que son algo más que sospechas en tu mente, tienes que absolver.

P: ¿Qué siente en ese momento en el que absuelve? El que tiene que absolver a alguien que usted está convencido que es culpable.

R: Pues no lo paso mal. No me produce sufrimiento. Hoy acabo de firmar una así, en esas sentencias pienso que estoy cumpliendo mi función. Es verdad que a veces empatizo con la acusación particular o con la víctima. Estamos pensando que tengo íntima convicción de que sí, pero decimos que no. Eso tiene que ser por una razón poderosa, digo: estamos cumpliendo nuestra función.

P: No siempre existen pruebas de un delito, pero a veces sí hay bastante indicios. ¿Cuándo puede darse por probado un delito como para condenar a alguien solo con indicios?

R: Bueno, tiene que ser o un indicio muy potente o varios indicios que se ayuden unos a otros.

P: ¿Dónde está la línea entre los indicios y la sospecha?

R: Esa es la gran pregunta de los casos difíciles. No hay pruebas directas. Hay unos elementos que tienes que ponerle la etiqueta de sospecha o de indicio. Si son indicios, tienes que juntarlos y también tienes que ponerlos en frente de los contra indicios, es decir, de las pruebas que apuntan en otra dirección. Ahí está el pesaje, está la balanza. Son esos los casos más difíciles, pero obviamente se puede condenar con indicios cuando se trata de uno que apenas deja margen a la duda o varios que en conjunto suministren una convicción.

P: ¿Qué hacer cuando las periciales de las partes dicen una cosa y la contraria son contradictorias entre sí?

R: Esta es una de las cosas que a mí más me han incomodado o con las que me he sentido más incómodo en determinados casos. Y es que los peritos me están hablando de algo que yo no sé. Yo les pido ayuda y cuando no te la dan bien porque las periciales sean pobres o bien porque las periciales sean las dos muy ricas y las dos convincentes. Y entonces te entra el síndrome de las películas de Amenábar. Es decir, oigo a uno y digo este es. Y oigo al otro y digo no, no es este otro. Pues digo caramba, no me ha servido la prueba pericial. Y entonces ¿Qué hacer? Pues bueno, valorar.

P: Llega el momento de dictar sentencia y fijar una condena. La ley les marca a ustedes unos cajones penales en los que tienen que decidir y marcar una condena según el delito. Y ustedes, los jueces dentro de esos cajones, este año, como mínimo, este año como máximo, esta cantidad de años... ¿Ustedes fuerzan los atenuantes o los agravantes para ajustar la proporción de la pena?

R: Si, este es uno de mis dramas profesionales y es que me siento incómodo con el mecanismo o el modo de ser del derecho penal. Es una decisión articulada como un playmobil, ¿no? Vamos a ver si esto encaja aquí y luego esto aquí y luego lo muevo luego y al final me sale una franja de pena. Y esa franja de pena que resulta de una operación intelectual que ha superado varias fases y que tú has puesto tu criterio en ello, resulta que la pena te parece excesiva o muy leve normalmente. Normalmente a mí me ocurre que me resulta excesiva.

P: ¿A usted le preocupa el aumento de las sentencias de conformidad? En esos casos, básicamente se pacta una rebaja en la acusación a cambio de el reconocimiento de los hechos...

R: Ahorra tiempo. Es decir, el magistrado se alivia, se alegra cuando las partes han llegado a una conformidad. Quita carga de trabajo. Va en línea con la justicia restaurativa. Se potencia más la indemnización, la reparación que la cárcel en la sentencia de conformidad. De manera que hay buenas razones, pero también hay pereza. Yo por delante estoy un poco marcado por experiencia de haber visto a personas llorando después de haber firmado una conformidad, como diciendo lo he hecho porque me temo que no se va a hacer justicia. Entonces me resigno y acepto esto.

P: Parte de su trabajo como magistrado del Tribunal Superior es convalidar o no procesos que el juez de instrucción autoriza durante la investigación. Por ejemplo, registros en domicilios, entradas, instalaciones de micrófonos, pinchazos telefónicos. El problema de analizar la conveniencia o la fundamentación de esas órdenes y anularlas es que muchas veces con ellas se cae la casa entera y alguien que ustedes creen que es culpable termina en la calle, porque esa culpabilidad se determinó a través de una escucha que no estaba bien justificada. De lo contrario sería convalidar una medida que fue un atajo que no se debió tomar. Qué hacen en esos casos?

R: Primero decir bufff, madre mía, este es de los de garantías. Es decir, es un asunto que ya tiene un condenado. Cuando llega en segunda instancia ya tiene una persona condenada respecto de quien se ha determinado que hay pruebas, que hay evidencias que conducen a su culpabilidad. Pero algunas de las pruebas o evidencias, o se ha obtenido de una manera irregular o se denuncia una irregularidad en su obtención por una de las partes o bien ha habido un trámite procesal en el que se ha mermado la garantía de la defensa.

Los casos difíciles son aquellos en los que no lo tienes tan claro. ¿Qué habría pasado sin esa prueba? ¿Qué habría pasado sin ese trámite procesal en el que hubo algún atajo? Es doloroso desmontar el procedimiento y, digamos, acordar la nulidad para que todo vuelva a empezar. El segundo juicio ya no es un cocido hecho con materiales frescos, ya es un cocido sobre un cocido. Se pierde muchísimo la calidad de juicio. Imagínate si además fuera un jurado. Es una sopa canaria, como decía mi madre, es de restos.

Y bueno, y eso pues es en sí mismo un error. No obstante, a veces no hay más remedio. Tienes que anular. Y así estás probablemente dictando una sentencia que no arregla el asunto, el conflicto, sino que lo estropea. Pero estás defendiendo a largo plazo la entereza de esa garantía. O sea.

P: Usted está dispuesto a asumir el coste que supone la nulidad de una prueba decisiva y el desmoronamiento de una casa entera con culpable a cambio de preservar las garantías.

R: Cuando lo tienes claro sí lo hemos hecho, lo hacemos con frecuencia. Y aunque pienses que materialmente la decisión es correcta, forma parte de tu función el disuadir de esas prácticas anti garantistas.

P: ¿La policía intenta influir en los jueces?

R: La policía hace su trabajo. Un policía tiene que hacer de policía, no de juez. Con lo cual no tiene que pensar si sí o si no. Tiene que buscar pruebas, tiene que seguir pistas y proponer.

P: Usted es considerado un magistrado progresista, aunque usted detesta esa categoría, la de jueces progresistas y jueces conservadores...

R: Sí, bueno, yo soy un juez no asociado. No, no, no me voy a empeñar en desprenderme de la etiqueta de juez progresista. Lo que sí, en lo que sí me empeño una y otra vez es en minimizarla. En los jueces, pues hay que los que tienen una ideología que se parece a la de uno, se parece a la de otros, hay una pluralidad, etc. Pero hay otras distinciones entre jueces que a mí me parecen mucho más interesantes. Son otras etiquetas que deberíamos acostumbrarnos a manejar jueces, cortesanos y jueces plebeyos.

P: Usted habla de jueces engreídos y jueces humildes. Hay mucho engreído en la carrera.

R: Bueno, pues yo he conocido a un juez que parece que lo es desde su más tierna infancia. Y hay otros que no, que tienen una actitud de buf, madre mía, Todavía no me creo que yo tenga que ser quien tiene que decidir sobre estas cosas, ¿no? Y tengo la actitud de querer merecerlo. Más allá de caricatura, diría que hay jueces que por el hecho de serlo, se dotan de los atributos que se pide a los jueces, como por ejemplo la imparcialidad. Es decir, cómo puedes dudar de mí si yo soy juez, luego soy imparcial, ¿no? Ese es el que podríamos llamar engreído, aunque él no lo sepa. Y luego está el juez que es capaz de sospechar de sí mismo y que la imparcialidad es muy complicada. Es una cualidad que no te da una oposición. Ni siquiera te dan 20 años de experiencia porque tienes que ganarte la imparcialidad.

P: ¿La presión mediática es muy jodida?

R: La presión mediática es, como tú dices, muy jodida. Es condicionante y hace falta mucho oficio para neutralizarla. Hay casos en los que en la deliberación se mete el efecto que va a producir la solución que se va decantando. Madre mía, esto hay que explicarlo muy bien, porque si no, pues nos van a poner a caldo.

P: No está asociado a ninguna asociación judicial. Usted es bastante crítico con las asociaciones judiciales.

R: Sí, yo creo que es de lo peor que funciona dentro de la justicia. Es uno de los principales factores de distorsión, no por el concepto en sí de las asociaciones, sino por cómo funcionan. Las asociaciones judiciales son el cauce natural del corporativismo, que es el "No pueden ustedes dudar de nosotros, señores ciudadanos, porque nosotros somos los garantes de la ley, somos independientes, somos imparciales". El corporativismo se hace cuerpo en una asociación y en las asociaciones se definen las cúpulas. Se está viendo ahora con los nombramientos del nuevo Consejo. No se ha cambiado nada. Es decir, dos asociaciones se están repartiendo por cuotas. La inmensa mayoría, no todos, obviamente la inmensa mayoría de los cargos discrecionales. No digo que a quienes nombren sean personas idóneas, pero sí que un factor imprescindible para ocuparlas es la asociación a la que pertenece.

P: ¿Le preocupa que lo que está contando le vaya a generar enemigos entre sus compañeros jueces? Hay cosas en el libro que van a escocer mucho...

R: Yo creo que no. Si algún compañero mío lee el libro se va a sentir muy cerca, muy identificado de la mayoría de las cosas que se dicen, porque es su trabajo y se va a ver en las mismas situaciones. Y bueno, el libro se centra fundamentalmente en estimular la confianza en el sistema judicial. Precisamente por esos componentes que integran la decisión judicial. Sin que para ello sea obstáculo el hecho de que cualquier mañana podemos equivocarnos porque es una tarea muy difícil. Pero bueno, sí, puede que algunas críticas al corporativismo, alguna radical crítica al sistema de acceso al sistema actual de oposiciones y alguna descripción de figuras como la del juez cortesano pues puede que no gusten tanto. Pero estoy tranquilo porque nadie se siente un juez cortesano.