Francisco Bastida, catedrático de Derecho Constitucional "Se pueden hacer diferenciaciones del bien que se quiere proteger, pero nunca se puede decir que se hace discriminación en función de quién es el agresor porque ahí es donde está la inconstitucionalidad" Gregorio Peces Barba, catedrático de Filosofía del Derecho "La discriminación positiva constitucionalmente tiene la puerta abierta por el artículo 9.2 y no hay ningún artículo en la Constitución que lo contradiga"

Gregorio Peces Barba, catedrático de Filosofía del Derecho y rector de la Universidad Carlos III de Madrid, y Francisco Bastida, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo han debatido en el programa Hoy por Hoy de la Cadena Ser, sobre el proyecto de Ley Orgánica Integral contra la Violencia de Género.

Al inicio del debate, Francisco Bastida, ha matizado que no se ha mostrado en contra de este proyecto sino que solamente tiene algunas discrepancias sobre el contenido del mismo: "no dije nunca que no a este proyecto de Ley sino que manifesté algunas discrepancias en relación a su contenido, es más, afirmé que podía haber unas políticas de discriminación positiva y lo único que critiqué fue por un lado, que el título de la Ley no se corresponde con su objeto, y en segundo lugar, que no caben discriminaciones positivas en el Código Penal al menos cuando se regula el autor del delito".

En este sentido ha explicado por qué en su opinión no cabe en el Código Penal la discriminación positiva: "el Estado no puede actuar de la misma manera cuando limita la libertad que cuando la promueve. Siempre que se ha admitido, que es excepcional que se admita la discriminación positiva, se entiende como una política prestacional del Estado, de ayudas, de fomento… pero nunca en el Código Penal porque cuando se limita la libertad tiene que ser una limitación general".

Además, Francisco Bastida, ha añadido: "por tanto en el Código Penal sí se pueden hacer diferenciaciones del bien que se quiere proteger, pero nunca se puede decir que se hace discriminación en función de quién es el agresor. Ahí es donde está la inconstitucionalidad. Lo que no se puede es introducir un agravamiento si es el esposo el que maltrata a la esposa pero no al revés o no en la misma cuantía si es la esposa la que maltrata al esposo".

Gregorio Peces Barba comparte la tesis que defiende el profesor Bastida respecto a que no cabe un Derecho Penal de autor aunque ha señalado que éste no es el motivo de polémica del proyecto, y en su opinión, sí tiene cabida constitucional el concepto de discriminación positiva: "estoy totalmente de acuerdo con que no cabe un Derecho Penal de autor, esa es una tesis totalmente superada, pero yo no creo que aquí estemos ante un Derecho Penal de autor, es decir, no creo que quieran determinar las penas en atención a la personalidad del reo".

El rector de la Universidad Carlos III ha explicado cuál es a su juicio el objeto del proyecto de Ley Orgánica Integral contra la Violencia de Género: "se intenta buscar la igualdad de dos situaciones que no son iguales en todos los ámbitos y también en el ámbito del Código Penal y hay que decir que esa posibilidad, que es complicada, sin embargo constitucionalmente tiene la puerta abierta por el artículo 9.2 y no hay ningún artículo en la Constitución que lo contradiga, porque el artículo 16 se combina con el 9.2 y caben tratamientos desiguales siempre que sean razonables".

Para Peces Barba "está en juego la especial vulnerabilidad social de las víctima" y considera "que hay una realidad sociológica que pone de relieve que ese maltrato es muy reiterado en relación a las mujeres y menor en relación con los hombres" siendo éste el razonamiento empleado para defender la discriminación positiva, aunque ha remarcado que no está de acuerdo con todos los términos exactos del proyecto. Peces Barba ha explicado el objetivo que tiene el proyecto de Ley: "con esto mandamos un mensaje con el tema de la prevención general positiva, este mensaje no supone a los ciudadanos, ojo que les vamos a castigar más, sino ojo tengan ustedes en cuenta que hay unos valores positivos y hay una pedagogía que desde estos artículos se establece".

El profesor de la Universidad Carlos III ha añadido: "aunque el profesor Bastida no lo dice, y ahí yo estaría con él si es verdad, creo que siente una cierta incomodidad hacia alguna de las redacciones. Por ejemplo, yo no estoy de acuerdo con la concreta redacción de los tipos penales. Por ejemplo: se utilizan para las mismas situaciones verbos en tiempos diferentes o se usa terminología distinta hablando del autor. También hay una serie de artículos del Código Penal como la falta de vejaciones injustas del 620, el delito de malos tratos no habituales del 153 y el delito de malos tratos habituales del 173.2 que en este caso no se distingue si la víctima es o no una mujer. Entonces claro, mi planteamiento se cae abajo si no se generaliza la idea de que en todos los casos una mujer por su especial vulnerabilidad está afectada, se pueda regular eso de la misma forma. Ahí lo que veo es que debería acordar el Gobierno es que todas las leyes pasen por una última revisión del Ministerio de Justicia".

El catedrático de la Universidad de Oviedo ha manifestado que el problema de la violencia de género es tan grave que debería regularse en todos los ámbitos: "debería regularse la violencia de género en todos sus ámbitos y por eso dije que el título de la Ley, sin embargo, solamente ataca a la violencia de género en el ámbito familiar. Creo que hay violencia de género en el ámbito rural, en las Fuerzas Armadas, en la enseñanza, etc…".

Posible magnificación del problema de la violencia doméstica

Francisco Bastida, por otra parte y aunque no ha restado importancia al grave problema de la violencia género ha señalado que en cierto sentido se está magnificando: "desde luego por lo que he visto es que hay más violencia doméstica en otros países más que en España, lo que pasa es que en España se le ha prestado en los últimos años una atención muy importante a esta violencia y entonces como reacción, el legislador que está muy atento a la opinión pública, reacciona legislativamente y siempre que reacciona recurre al Código Penal. Por suerte aquí no sólo se recurre al Código Penal sino que se acude a otras normas y medidas, pero lo primero es acudir al Código Penal".

Para ilustrar su argumento sobre el engrandecimiento del problema, el profesor Bastida ha ejemplificado con la legislación sobre animales peligrosos: "cuando tres perros atacan se legisla sobre los perros, sobre los dueños, sobre todos los aspectos que pueden rodear a una agresión de este tipo, llegándose incluso a magnificar el problema por la cantidad de articulado que se desarrolla".

En este sentido Gregorio Peces Barba no considera que se esté magnificando el problema aunque sí ha señalado la labor que realizan los medios de comunicación al informar sobre estos sucesos: "los medios de comunicación contribuyen en esta labor, algunos de manera decente y muy bien como lo hacen en general los periódicos y las radios, pero hay otros programas de esos basura de la televisión donde el problema lo plantean de otra forma".