El Supremo confirma la absolución de Neymar i los expresidentes del Barça Rosell i Bartomeu por su fichaje

El Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia de la Audiencia de Barcelona que absolvió al futbolista brasileño Neymar y a los expresidentes del Barça Sandro Rosell y Josep Maria Bartomeu de los delitos de corrupción en los negocios y estafa impropia en la modalidad de contrato simulado de los que estaban acusados. Una empresa brasileña, DIS, los acusó de haberle defraudado millones de euros con un supuesto contrato ficticio. DIS tenía el 40% de los derechos por un posible fichaje. El Barça pagó la cantidad, pero tres años antes pagó 40 millones directamente al jugador para poder ficharlo de forma preferente. El tribunal considera que este pago no es delictivo, y que como mucho puede incumplir la normativa de la FIFA.

Según consta en los hechos probados, la mercantil DIS, que fue la querellante, “adquirió el 6 de marzo de 2009 los derechos económicos derivados de los derechos federativos del jugador de fútbol profesional Neymar Da Silva Santos Júnior, que en ese momento pertenecía a la plantilla del Santos Futebol Clube. A cambio de la adquisición de estos derechos, DIS le pagó 5 millones de reales brasileños. El FC Barcelona firmó en 2011 un pacto con el jugador para que cuando quedara libre firmara por el club catalán y abonó 40 millones de euros, sobre los cuales DIS entiende que hubo fraude porque debían estar integrados en sus derechos económicos a percibir indemnización. El club quiso asegurarse que el jugador ficharía con ellos al quedar libre e hizo un pacto con Neymar para el año 2014, pero el Barça adelantó el fichaje a 2013 y pagó traspaso por ello, del cual percibió la querellante su parte.

Pero el TS señala que es clave en la resolución final que, pese a que DIS tuviera derecho a participar en esos derechos por ser titular del 40% de los derechos económicos, no era titular de los derechos federativos, que son los que permiten que un jugador pueda fichar por un equipo distinto mientras tiene contrato en vigor con otro club. Según la normativa FIFA, hasta que el club que traspasa y el club que ficha no se ponen de acuerdo no se ceden los derechos federativos. Es el llamado “transfer”, que una vez producido comporta el cambio de club del jugador.

Por el traspaso del Santos al Barça, DIS recibió el 40% de los 17,1 millones de euros que pagó el club blaugrana, 6,84 millones en total. La indemnización por el traspaso del jugador se abonó a quien tenía los derechos económicos. Y no hay prueba indiciaria que lleve a la inferencia de que los contratos previos se llevaron a cabo para ocultar una intención defraudadora de los derechos económicos de DIS, sino que se trató de una práctica llevada a cabo entre club interesado en contratar y el jugador cuando quedara libre.

Pero el tribunal dice que esto no queda en el ámbito del derecho penal, sino en el estrictamente deportivo, en sus normas internas de disciplina deportiva contractual en cuanto a la posibilidad, o no, de realizar negociaciones un club con jugadores con contrato. Por ello no supone una actuación delictiva de corrupción entre particulares ni de simulación contractual, ya que el contrato y la intención subyacente de las partes era real, como pactar unas condiciones económicas y pagarlo para cuando quedara libre, lo que queda en el terreno del derecho deportivo y las normas de la FIFA o la UEFA, pero no afectan al derecho penal dado su principio de intervención mínima. Los magistrados dicen que no cualquier incumplimiento contractual se resuelve por la vía penal, sino en la mercantil o civil, según el caso.

Por sí mismo un incumplimiento contractual no es nunca delictivo, ya que donde hay que poner el acento, dice la sentencia, es en cuál fue la intención de las partes al firmar el contrato. Y el tribunal llega a la convicción por la prueba indiciaria de que no hubo voluntad de incumplir y de indemnizar a DIS después cuando se firmaron los contratos. La indemnización se pagó a DIS cuando se realizó el traspaso, pero no antes.

Es evidente que el jugador es libre de fichar con quien quiera cuando adquiere la condición de libre y lo que se firma en estos contratos cuestionados es una opción o preferencia futura que, además, se condicionaba a que el jugador adquiriera la condición de agente libre, y la cuestión es a nivel de disciplina administrativa deportiva de normas de organismos superiores sobre cuándo un jugador puede establecer estas negociaciones.

Por ello, el tribunal concluye respecto a los 40 millones del pacto entre el Barça y Neymar, que fueron por “derechos futuros”, por lo que no hubo un traspaso, ya que, además, no interviene el club titular de los derechos que le había dado carta para hacerlo. “Es perfectamente admisible como precio por la preferencia, al igual que lo es la penalización. Con ello no se desnaturalizan los pactos y, sobre ello, insistimos en que de lo que se dispuso fue de derechos futuros”, dice el escrito.

Respecto a si el Santos tuvo conocimiento, o no, del pacto de noviembre de 2011 es irrelevante, porque finalmente hubo traspaso y todos cobraron lo que de acuerdo con el derecho tenían por contrato. El juego de intenciones delictivas que plantea la recurrente, dice el tribunal, no consta acreditado ni “fotografiado” desde el punto de vista de la inferencia del tribunal de que hubo intención fraudulenta en los documentos de “reserva de derechos futuros”.

Clave es la referencia del Supremo al pago de los 40 millones, en cuanto a que no se acepta que los 40 millones eran para no pagar los 55 millones ya pactados. Si el Santos no aceptó el traspaso porque el Real Madrid ofrecía más dinero dejando sin efecto un acuerdo verbal, mal se puede sostener que el Futbol Club Barcelona optó por no cumplir el pacto cuando el acuerdo quedó sin efecto. Además, si el Futbol Club Barcelona reconoce que era la única manera de asegurarse el fichaje del jugador, es nuevamente un hecho neutro. “Era un pago por la opción o la preferencia, que acompañaba el precontrato de trabajo”, concluyen los magistrados.

“Si tenemos una versión de descargo plausible sobre el pago de los 40 millones de euros, esta anula la hipotética potencia incriminatoria del pago en sí como pretendida manifestación de un soborno. Al examinar el acuerdo de 15 de noviembre de 2011 no estamos en disposición de afirmar una causa ilícita que consistiría en perjudicar a DIS frustrando sus expectativas de ganancia. Existe otra alternativa que, además, consideramos más plausible: el acuerdo tenía por objeto, además de fijar elementos esenciales del futuro contrato de trabajo a través del precontrato, la garantía de una preferencia para el momento en que el jugador fuera agente libre.

“El deseo del jugador de fichar por el FC Barcelona y de este por el mismo comportaba una prima por la opción, pero no había traspaso. No hay perjuicio a los derechos económicos de DIS”, dice la sentencia. Con independencia de si el jugador tenía o no como deseo jugar en el Futbol Club Barcelona, responde a cualquier lógica que el padre del jugador, ante el deseo de este club de hacerse con sus servicios, exigiera una prima por la opción. Y nuevamente en estas relaciones entre el jugador y el club por el que quería fichar hay que consignar que DIS es un tercero ajeno. Solo de probarse que el acuerdo no solo perseguía garantizar el fichaje sino también perjudicar a DIS, se justificaría el reproche penal, pero no como efecto derivado del acuerdo sino como producto del pretendido soborno.

“Si la infracción de la normativa FIFA es uno de los fundamentos de la acción penal, en tanto sirve a la acusación para inferir indicios de soborno, no podemos despreciar la relevancia del hecho consistente en que la FIFA no sancionó por estos hechos”, añade.